Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS

Essa tese alcança as empresas contribuintes do ICMS e trata da exclusão desse imposto da base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, tanto para as empresas que apuram as contribuições pelo regime cumulativo, como pelo não-cumulativo. Esse entendimento foi adotado no julgamento, pelo STF, do RE 574.706/PR. Segue a transcrição da ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.[1](grifos nossos)

Destaca-se que, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração com pedido de modulação “para frente” dos efeitos da decisão, mas ainda não há data prevista para o julgamento. Porém, não é necessário aguardar o julgamento dos embargos para garantir que o recolhimento das parcelas vincendas das contribuições seja realizado com a adequação da base de cálculo (sem o valor do ICMS) e assegurar o direito à repetição do indébito tributário dos últimos cinco anos.

Acerca disso, o STF firmou entendimento de que a execução dos julgados deve ser imediata, não sendo necessário aguardar a modulação dos efeitos da decisão e para garantir o direito do contribuinte de reaver, mediante compensação, os valores recolhidos indevidamente e não prescritos, devidamente corrigidos. Essa decisão foi tomada no julgamento do RE 463.152. Segue a transcrição da ementa do julgado:

COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – PRECEDENTES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 240.785/MG, PLENO, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 8 DE OUTUBRO DE 2014 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 2 DE OUTUBRO 2017 – PROVIMENTO. 1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. Conforme consignado, a sistemática prevista no artigo 1.040, do Código de Processo Civil, determina, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. 2. O Supremo, no recurso extraordinário nº 240.785/MG, de minha relatoria, concluiu, em 8 de outubro de 2014, o julgamento da controvérsia versada neste processo, proclamando, por maioria de votos –7 a 2 –, a não inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da COFINS. O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, foi aprovada a seguinte tese “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Eis a síntese do acórdão, publicado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O quadro leva ao julgamento deste recurso, considerados os paradigmas. 3. Provejo o extraordinário para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo ainda o direito de a contribuinte reaver, mediante compensação, os valores já recolhidos e não prescritos, devidamente corrigidos. Sob o ângulo da atualização, observem o mesmo índice utilizado pela Receita na cobrança do tributo. Ficam invertidos os ônus da sucumbência. 4. Declaro o prejuízo da petição/STF nº 62.967/2017.[2](grifos nossos)

Deve-se ressaltar, ainda, que existe uma controvérsia envolvendo o tema acerca do valor de ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, se é o imposto destacado na nota fiscal ou aquele que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos. O assunto gerou discussão depois que a Receita Federal publicou a COSIT 13/2018 e posteriormente a IN 1.911/2019. Segue a transcrição das normas:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos: a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;(...) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos: a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;(...)[3](grifos nossos)

25. Art. 27. (...) Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos: I - o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;(...)[4](grifos nossos)

Entretanto, antes mesmo da IN 1.911/2019, já existia julgado em sentido contrário, determinando a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal e não o efetivamente recolhido. Essa decisão foi tomada no julgamento, pelo TRF de 4ª Região, da AC 2007.71.00.037778-7/RS, que, além disso, citou a jurisprudência do STF acerca da desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado ou a modulação de efeitos para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral. Segue a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.8333 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.[4](grifos nossos)

No mesmo sentido, o TRF da 3ª Região possui jurisprudência consolidada de que é o ICMS destacado na nota fiscal que deve ser excluído da base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Segue a transcrição das ementas de alguns de seus julgados:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. - Por primeiro, destaco a inexistência de ofensa aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. -O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: - "O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento. Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída". - Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que mais se amolda ao conceito de faturamento, o que foi objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. - Embargos de declaração rejeitados.[5](grifos nossos)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADEQUAÇÃO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. 2. É plenamente possível aferir-se o exato alcance do acórdão embargado e de seus fundamentos. Não há erro material, ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado. 3. Em razão da pretensão da autora ter supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral, o presente acórdão limitou-se a aplicar o paradigma. 4. Com relação ao pleito de sobrestamento do feito, conforme constou no acórdão, “esta Terceira Turma tem seguido o entendimento do STJ, posicionando-se no sentido de que "publicada a ata de julgamento e o próprio acórdão proferido no RE 574.706, deliberando pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode negar observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia suscitada." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371049 - 0026479-19.2015.4.03.6100, Rel. JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, julgado em 21/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2018)”. 5. O questionamento do acórdão pela embargante aponta para típico e autêntico inconformismo com a decisão, contrariedade que não enseja o acolhimento do presente recurso, uma vez que ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Embargos revestidos de nítido caráter infringente, objetivando discutir o conteúdo jurídico do acórdão. 6. Em conclusão, das considerações procedidas, constata-se que mediante alegação de erro material, omissão, contradição e obscuridade, a embargante atua no sentido de manifestar seu inconformismo, almejando efeito modificativo ao julgado, pretensão esta que não se ajusta aos estreitos limites de atuação do presente recurso, o qual se destina apenas à correção dos vícios apontados no art. 1022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil/2015. 7. Embargos de declaração da União rejeitados.[6](grifos nossos)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ICMS. PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. EMBARGOS ACOLHIDOS. - A teor do disposto no artigo 1.022 do CPC, somente tem cabimento os embargos de declaração nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). - Alega a embargante omissão, uma vez que o valor a ser compensado é o valor destacado nas notas fiscais emitidas pela impetrante. - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, e esclarecer que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.[7](grifos nossos)

Dessa forma, essa é uma grande oportunidade para as empresas, de reduzir a carga tributária, além da possibilidade de reaver os valores pagos a maior pelos últimos cinco anos, pois trata-se de uma tese relevante do ponto de vista financeiro e que não envolve riscos para o contribuinte.

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[1]SESSÃO PLENÁRIA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PR. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. DJ: 15/03/2017. STF. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342267030&ext=.pdf

[2]DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 463.152 RS. Relator: Ministro Marco Aurélio. DJ: 19/03/2018. STF. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312859807&ext=.pdf

[3]RECEITA FEDERAL. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13, DE 18 DE OUTUBRO DE 2018. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95936

[4]RECEITA FEDEAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFBNº 1911, DE 11 DE OUTUBRO DE 2019. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=104314

[5]SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO. APELAÇÃO CÍVEL 2007.71.00.037778-7 RS. Relator: Juiz Federal Andrei Pitten Velloso. DJ: 25/09/2018. TRF4. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=313949557&ext=.pdf

[6]QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 5000433-25.2017.4.03.6103. Relatora: Desembargadora Federal Mônica Nobre. DJ: 08/11/2019. TRF3. Disponível em: https://www2.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=9466272&hash=4496bbae1d3f9539baeb93506e21d8b3

[7]TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONA FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 0002400-78.2017.4.03.6108. Relator: Desembargadora Federal Cecília Marcondes. DJ: 03/04/2020. Jusbrasil. Disponível em: https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/documentoSemLoginHTML.seam?ca=f73816a44cadb99cc75f1c32f0c51c5df8d887f5e98e982d0a9fd3b70a323092c11ee63852d7c57854f10fb58513b451e1e113da08b39e15&idProcessoDoc=105192294

[8]QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 5002630-17.2017.4.03.6114. Relator: Desembargador Federal Marcelo Saraiva. DJ: 08/11/2019. TRF3. Disponível em: https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/documentoSemLoginHTML.seam?ca=8d0840cc3cb2ca8912ac0fab71074256f8d887f5e98e982d0a9fd3b70a323092c11ee63852d7c57854f10fb58513b451e1e113da08b39e15&idProcessoDoc=106193708

[9]RECEITA FEDERAL. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13, DE 18 DE OUTUBRO DE 2018. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95936